O direito é uma disciplina argumentativa. Nele, não há demonstração, ao menos não no sentido válido para outras ciências. Há argumentos, uns melhores do que outros. Essa constatação, trivial, leva a outra, menos trivial e, até certo ponto, incompatível com o que muitos defendem sobre o conceito de inconstitucionalidade. O uso do verbo ser em uma afirmação como "a lei é inconstitucional" esconde peculiaridades importantes no processo de interpretação e argumentação jurídica. Uma lei não tem um código genético, no qual está impressa uma qualidade a ela inerente constitucional ou inconstitucional, que o cientista do direito poderia descobrir por meio de alguma ferramenta de investigação. Assim, ser constitucional ou ser inconstitucional não são propriedades inerentes à lei. São características que alguém atribui a ela. Esse alguém pode ser uma comissão legislativa, o presidente de um país, um tribunal, um jurista, um cidadão. Essas pessoas ou instituições - por meio de um instrumental teórico, desenvolvido ao longo de séculos para auxiliá-las na interpretação de textos constitucionais e legais - procuram demonstrar que têm os melhores argumentos para defender a compatibilidade ou a incompatibilidade de uma lei ou outro ato normativo com a constituição. Se chegarem à conclusão de que uma lei é inconstitucional, não terão descoberto algo que já estava no suposto código genético da lei desde a sua promulgação; estarão apenas convencidas de que

os melhores argumentos sustentam a sua incompatibilidade com a constituição. Essa conclusão tem importantes consequências. A principal delas é superar a ideia de que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei tem de retroagir ao momento de sua entrada em vigor. A definição do momento a partir do qual a decisão pela inconstitucionalidade de uma lei deve produzir efeitos é uma decisão calcada em argumentos de conveniência, oportunidade e segurança jurídica. Não é uma consequência natural do controle de constitucionalidade. Nesse sentido, se no Brasil é adotada, como regra básica, a retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade até o momento da entrada em vigor da lei (efeitos ex tunc), essa é uma construção doutrinária e jurisprudencial, posteriormente prevista também pela legislação. Não é uma consequência necessária, menos ainda lógica, do controle de constitucionalidade.

Ainda sobre o conceito de inconstitucionalidade, é importante ressaltar algo que já foi objeto de análise em outros momentos deste livro. Nos parágrafos anteriores, foi feita menção sempre ao controle de constitucionalidade de uma lei ou outro ato normativo. Trata-se, portanto, de uma ação (ou uma lei ou outro ato normativo) que é considerada inconstitucional. Esse é o tipo mais comum de in constitucionalidade, mas não o único. Uma omissão também pode ser considerada inconstitucional. Sempre que uma constituição exige uma ação do Estado e este se omite, haverá uma inconstitucionalidade por omissão, contra a qual a Constituição de 1988 prevê dois remédios distintos o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão".

— Direito Constitucional Brasileiro by Virgílio Afonso Da Silva (Page 566 - 567)